A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

ACV/srm

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SOLDADOR. "SOLDA MIG". CONTATO COM FUMOS METÁLICOS (ZINCO, MANGANÊS, COBRE, CHUMBO, MAGNÉSIO, NÍQUEL E CÁDMIO). MAJORAÇÃO DO ADICIONAL DO GRAU MÉDIO PARA O GRAU MÁXIMO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS OU DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. A delimitação do eg. TRT foi no sentido de que o reclamante, na função de soldador pelo processo de "solda MIG" nos últimos cinco anos do contrato de trabalho, esteve exposto a fumos metálicos, cuja composição contém os metais zinco, manganês, cobre, chumbo, magnésio, níquel, cádmio, dentre outros. Nesse sentido, deferiu ao reclamante diferenças salariais decorrentes da majoração do adicional de insalubridade em grau médio, já percebido, para o grau máximo. No tema, a recorrente não logrou demonstrar a existência das violações legais apontadas ou da divergência jurisprudencial indicada. De resto, para se chegar a conclusão diversa, no sentido de que os agentes insalubres a que o reclamante esteve exposto ensejariam o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, e não máximo, demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância recursal. Incide, pois, no caso, o disposto na Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. PROVIMENTO. A Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não houver norma positivada a respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1455-73.2010.5.04.0402 , em que é Recorrente RGB DO BRASIL LTDA. e Recorrido PEDRO RECH .

O eg. Tribunal Regional, mediante acórdão às fls. 1291/1303, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças decorrentes da majoração do adicional de insalubridade em grau médio para máximo, a ser calculado sobre o salário normativo, com repercussões em férias com oterço constitucional, 13º salários, horas extras, aviso prévio, FGTS mais respectiva multa de 40%.

O recurso de revista foi admitido às fls. 1335/1337, quanto ao tema "adicional de insalubridade – base de cálculo " , por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF.

As contrarrazões foram apresentadas pelo reclamante às fls. 1345/1357.

Não há manifestação do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SOLDADOR DE PRODUÇÃO. PROCESSO DE SOLDA "MIG".

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.

No tema do adicional de insalubridade, o eg. TRT, dando provimento ao recurso ordinário do reclamante, reformou a r. sentença, para condenar a reclamada às diferenças de adicional de insalubridade decorrentes da majoração do adicional do grau médio para o grau máximo. Assim decidiu:

"O Juízo originário indeferiu o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, ao fundamento de que não há previsão legal quanto ao enquadramento da atividade de soldagem MIG (realizada pelo reclamante) como insalubre ,em grau máximo.

O reclamante insurge-se, alegando que os fumos liberados pela solda são considerados altamente prejudiciais à saúde. Diz que o perito do Juízo tem compromisso com a verdade, e que a prova testemunhal comprova que as atividades não eram eventuais. Sustenta que deve ser analisada- a insalubridade sob o aspecto qualitativo, e não quantitativo, e que o material utilizado no arame da solda tem como componentes chumbo, cádmio e cobre. Colaciona jurisprudência. Quanto á base,de cálculo, pretende seja utilizado o piso da categoria.

Com razão.

No laudo pericial técnico (fl. 501 e ss.), consta que o reclamante, exerceu nos últimos cinco anos a função de soldador pelo processo de solda MIG. O perito informa serem liberados fumos metálicos, cuja composição contém os metais zinco, manganês, cobre, chumbo, magnésio, níquel e cádmio, entre outros. Salienta ser o cobre o elemento principal que compõe, o arame de solda, e que este elemento não tem limite de tolerância fixado na NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTb. Refere, ainda, que somente a partir de 2009 foram fornecidas máscaras de proteção, e mesmo assim, em número insuficiente para prestar a proteção adequada. No Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, outrossim, consta a informação de quais os elementos químicos estão presentes no local de soldagem, confirmando as informações periciais (fl. 324).

A matéria foi analisada em caso similar por esta Julgadora, em precedente citado no recurso, cujas razões se transcreve como fundamentos: O reclamante utilizava soldas MIG. A solda é um termo genérico aplicado à união de peças metálicas, por diversos processos, tendo como princípio. transformar as superfícies de união em estado pastoso ou líquido, utilizando calor, pressão, ou ambos os sistemas simultaneamente. A solda elétrica é a mais comum nas fábricas. Dependendo do tipo de material utilizado para essa união, ela pode ser classificada como solda MIG/MAG (Metal Inert Gas), ou solda TIG (Tungstenium Inert Gas). Os processos são parecidos e empregados em vários setores industriais. As três fontes diretas de calor mais comuns são chama (produzida pela combustão de um gás combustível com ar ou oxigênio), arco elétrico' (produzido entre um eletrodo e as peças a soldar ou entre dois eletrodos) e resistência elétrica oferecida pela passagem de corrente entre duas ou mais peças a soldar: Na solda MIG, o, arco elétrico é estabelecido entre o eletrodo consumível (arame), e a peça a ser soldada. Cotejando a prova dos autos, verifica-se que o arame de solda usado pelo reclamante era composto de (fl.306, pergunta n° 3) Carbono, Manganês, Silício, Fósforo, Enxofre, Cobre, Cromo, Níquel, Vanádio e Molibdênio. Assim, ainda que a atividade de fundição e laminação de metais não se confunda com a atividade de solda, é sabido que a alta temperatura do aparelho de soldagem funde o eletrodo, liberando os fumos metálicos correspondentes aos metais que o constituem, bem como dos metais envolvidos na união das peças, ocorrendo, assim, a exposição do obreiro a tais elementos químicos. Tal fundamento é corroborado pela resposta do perito na fl. 307, pergunta n° 10, ao afirmar que os gases liberados no processo de fundição e soldagem são os mesmos. Em tais condições, ao exercer as atividades de soldador, o reclamante também se encontrava exposto a agentes, insalubres em grau máximo. Alie-se ao contexto o fato do reclamante não utilizar qualquer tipo de mascara respiratória, conforme informações prestadas pelo perito na fl. 281, pergunta n° 22, - informação esta não impugnada pela reclamada. Diante do quadro apresentado, as atividades desenvolvidas pelo reclamante encontram-se devidamente previstas no Anexo 13 da NR 15, da Portaria n° 3214/78 (Chumbo - Fundição e Laminação de chumbo, de zinco velho, cobre e latão) sendo devido, portanto, o adicional de insalubridade em grau máximo) (grifei).

Nestes termos, impõe-se a reforma da decisão de origem, para considerar insalubres em grau máximo as atividades prestadas pelo reclamante.

(...)

Sendo assim, faz jus o reclamante à percepção de diferenças decorrentes da majoração do adicional de insalubridade em grau médio para máximo, durante todo o período não prescrito. Em face da natureza salarial da parcela, devidas as repercussões em férias com o terço constitucional, 13° salários, feriados, horas extras, aviso prévio, FGTS e sua indenização adicional de 40%. Não são devidos reflexos do adicional de insalubridade em repousos semanais remunerados e feriados por ser parcela de apuração mensal e já contemplado no seu valor." (fls. 1293/1295)

Em suas razões recursais, a reclamada sustenta serem indevidas as diferenças salariais decorrentes da majoração do adicional de insalubridade do grau médio, já percebido pelo reclamante, para o grau máximo. Afirma que, na atividade de "Soldador de Produção", desempenhada pelo reclamante de forma esporádica a partir de 01/07/2007, e em qualquer outra atividade desempenhada na ré, não há manipulação, fabricação ou fundição de chumbo e cobre. Sustenta que, nos termos do laudo pericial, as concentrações dos agentes químicos a que supostamente estaria exposto o autor são muito inferiores ao determinado legalmente, o que impede a sua nocividade. Ressalta que o reclamante recebia EPIs de acordo com sua atividade e função, conforme ficha de entrega e consumo de EPIs e que havia fiscalização quanto à sua utilização. Assevera que na atividade de soldador, há exposição a fumos metálicos provenientes do processo – entre eles o chumbo e o cobre -, e não a fundição de tais elementos, e que o sistema MIG de soldagem utiliza argônio, que é um gás nobre e inerte, não classificado como caracterizador de insalubridade em qualquer grau. Aponta violação ao disposto nos arts. 190, 191 e 818 da CLT e 333, I, do CPC. Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1/TST. Traz arestos ao cotejo de teses.

O eg. TRT reformou a r. sentença, para condenar a reclamada às diferenças de adicional de insalubridade decorrentes da majoração do referido adicional do grau médio para o grau máximo. Aduziu a eg. Corte regional que o reclamante exerceu nos últimos cinco anos do contrato a função de soldador pelo processo de "solda MIG" e que, nos termos do laudo pericial, o referido processo de solda libera fumos metálicos, cuja composição contém os metais zinco, manganês, cobre, chumbo, magnésio, níquel e cádmio, dentre outros. Ainda, conforme laudo pericial, destacou que somente a partir de 2009 foram fornecidas máscaras de proteção, e, ainda assim, em número insuficiente para a proteção adequada. Assevera que, apesar de a atividade de fundição e laminação de metais não se confundir com a atividade de solda, os gases liberados no processo de fundição são os mesmos, e, assim, ao exercer as atividades de soldador, o autor também esteve exposto a agentes insalubres em grau máximo. Conclui, por fim, que a s atividades desenvolvidas pelo reclamante encontram-se devidamente previstas no Anexo 13 da NR 15, da Portaria n° 3214/78 (Chumbo - Fundição e Laminação de chumbo, de zinco velho, cobre e latão) sendo devido, portanto, o adicional de insalubridade em grau máximo) .

Ante os termos do disposto do v. acórdão regional, não prevalece a alegação de violação ao disposto nos arts. 190 e 191 da CLT, que dispõem, respectivamente, sobre a aprovação, pelo Ministério do Trabalho, de quadro de atividades e operações insalubres, e sobre as formas de eliminação ou de neutralização da insalubridade. Isso porque a delimitação fática do eg. TRT foi no sentido de que a s atividades desenvolvidas pelo reclamante encontram-se devidamente previstas no Anexo 13 da NR 15, da Portaria n° 3214/78 e de que somente a partir do ano de 2009 foram disponibilizadas máscaras de proteção, que, ainda assim, eram fornecidas em número insuficiente para a adequada proteção do reclamante.

Não há que se falar em violação dos arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC, tendo em vista que a discussão acerca de a quem caberia o ônus da prova só é pertinente quando os fatos alegados não se encontram provados nos autos, o que não ocorreu, in casu .

A Orientação Jurisprudencial 4 da SBDI-1/TST, que trata do adicional de insalubridade referente ao lixo urbano, é impertinente à discussão destes autos, em que se discute a insalubridade decorrente do trabalho do reclamante na função de soldador.

O único aresto trazido a cotejo às fls. 1311/1312, oriundo do TRT da 3ª Região, é inespecífico, nos termos da Súmula 296 do c. TST. Isso porque o referido aresto, apesar de retratar situação fática relativa à função de soldador, discute a insalubridade somente pelo contato com óleo mineral, consignando, ainda, que, naquele caso, o então reclamante fez uso de luvas e de "creme luvex".

No caso destes autos, todavia, o que se discute não é a existência ou a inexistência da insalubridade, mas sim a majoração do adicional já pago pela reclamada (do grau médio para o grau máximo), relativo ao contato com agentes insalubres diversos, quais sejam, os fumos metálicos advindos do trabalho em "solda MIG" (cuja composição contém os metais zinco, manganês, cobre, chumbo, magnésio, níquel e cádmio, dentre outros). Ademais, no presente caso, restou consignado pelo eg. TRT que o fornecimento dos EPIs (máscaras) não ocorreu durante todo o contrato de trabalho e que, ainda assim, ocorria em quantidade insuficiente.

Ressalte-se que, para se chegar a conclusão diversa, no sentido de que os agentes insalubres a que o reclamante esteve exposto ensejaram o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, e não máximo, demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância recursal. Incide, pois, no caso, o disposto na Súmula 126/TST.

Não conheço.

II - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

CONHECIMENTO.

O eg. Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante e reformou a r. sentença, para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário normativo. No ponto, assim se posicionou:

"Quanto a base de cálculo a ser adotada, ressalva-se o entendimento desta Relatora, no sentido de que a base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade deva ser o salário contratual do trabalhador. O art. 7°, XXIII, da Constituição Federal dispõe claramente que os adicionais devidos para as atividades insalubres, penosas ou perigosas devem ser pagos sobre a remuneração do trabalhador, como, aliás, já ,vem ocorrendo em relação ao adicional de periculosidade. Entretanto, tendo em vista recente decisão do Supremo Tribunal Federal, interpretando a Súmula Vinculante n° 4, deve ser adotado o salário mínimo como base de cálculo da parcela.

Ademais, conforme consta da sentença, embora as convenções coletivas juntadas aos autos estabeleçam piso salarial para a categoria, preveem expressamente que "os salários normativos não serão considerados salários mínimos profissionais ou substitutivos do salário mínimo legal para qualquer fim" (por exemplo, cláusula 08, fl. 412). Logo, ao estabelecerem um patamar salarial, vedam seja ele utilizado como substitutivo do salário mínimo legal (fls. 584-verso e 585) .

(...)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO:

Peço vênia à Relatora para divergir na base de cálculo do adicional de insalubridade .

O Supremo Tribunal Federal, utilizando-se da prerrogativa inserta no artigo 103-A da Constituição da República (" O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" - grifei), editou em 09.05.2008 a Súmula Vinculante nº 4 com a seguinte redação, verbis:

"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial " (grifei).

Portanto, como bem explicitou o Ministro Ives Gandra Martins Filho, nas razões do voto condutor do acórdão da 7a Turma do TST, em julgamento ao processo RR-603/2003-127-15-00.8, a "solução dada à questão pelo STF foi aquela que a doutrina constitucional alemã denomina ‘Unvereinbarkeitserklärung’, ou seja, declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade . A norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria".

Nesse contexto, enquanto o legislador não definir a nova base de cálculo do adicional de insalubridade o seu cálculo deve observar os termos do artigo 192 da CLT, que determina a utilização do salário-mínimo de que cogita o artigo 76 da CLT, exceto na hipótese de a norma coletiva da categoria profissional do trabalhador estabelecer critério mais vantajoso. Entendimento em sentido contrário implicaria substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade mediante decisão judicial, o que configuraria afronta direta à mencionada Súmula Vinculante.

No caso em exame, tal como destacado pela própria Relatora, as normas coletivas da categoria profissional do reclamante expressamente estabelecem que "os salários normativos não serão considerados salários mínimos profissionais ou substitutivos do salário mínimo legal para qualquer fim" . Nesse contexto, como se observa, não há vedação expressa à utilização do salário-normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade, o que não se pode presumir pela previsão normativa de que ele não poderá servir de substitutivo do salário-mínimo. Isso porque, na verdade, não se trata de efetiva substituição , mas na prevalência do entendimento de que o salário normativo, por ser o estipêndio mínimo devido a todos os integrantes da categoria, é a efetiva base de cálculo do adicional de insalubridade a ser considerada.

Por conseguinte, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante, no aspecto, para adotar o salário normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

DESEMBARGADOR MILTON VARELA DUTRA:

Acompanho a divergência. (...) " (fls. 1295/1302) (destaques do original)

Aduz a reclamada, ora recorrente, que deve ser reformado o v. acórdão regional que considerou o salário normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Afirma que, no caso da categoria profissional do reclamante, há norma que impede que a referida base de cálculo seja o salário normativo (cláusula 9, CCT 2007). Destaca que, após recente decisão do STF no RE 565.714, que ensejou a aprovação da Súmula Vinculante nº4, deve permanecer a fixação do salário mínimo como base de incidência do referido adicional. Aponta violação aos arts. 7º, XXIII, da CF, 192 da CLT e 128 e 460 do CPC, bem como contrariedade às Súmulas 17 e 228 do TST, à Súmula Vinculante n.º 4 do STF e à Orientação Jurisprudencial 2 da SBDI-II/TST. Colaciona a jurisprudência que entende aplicável.

O eg. TRT deu provimento ao recurso ordinário do reclamante e reformou a r. sentença, para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário normativo. Ressalte-se, no ponto, que o voto da relatora do processo no eg. TRT foi no sentido de que a referida base de cálculo seria o salário mínimo, no entanto, tal posicionamento restou vencido perante a Turma, que, por maioria entendeu este seria o salário normativo.

O posicionamento do eg. TRT, tal como proferido, viola o disposto no art. 192 da CLT, que estabelece que a o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo.

Nesses termos, conheço do recurso por violação ao art. 192 da CLT.

MÉRITO

O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao examinar a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, prevista no artigo 3º da Lei Complementar nº 432/85 do Estado de São Paulo, assim como a atualização da verba de acordo com a correção do salário mínimo, prevista em seu § 1º, aí caracterizado o fator de indexação, concluiu que essa vinculação poderia ensejar obstáculo à recomposição salarial daquele valor pelo legislador, em razão dos reajustes em cadeia que daí decorreriam, conflitando, pois, a adoção desse parâmetro com a vedação expressa contida no inciso IV do artigo 7º da Carta Magna.

Dessa forma, normas que assim estabelecem e que são anteriores à Constituição Federal de 1988 não foram por ela recepcionadas, na medida em que inexiste dúvida razoável quanto à impossibilidade de utilização do salário mínimo como parâmetro para o cálculo de quaisquer acréscimos pecuniários.

Dispõe a súmula vinculante nº 4 do Excelso STF que:

"SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL."

Desse modo, não é possível a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de utilizá-lo como fator de indexação e causar impedimento a seu reajuste, dada a consequência de sucessivas correções de outras verbas a ele atreladas que pode ocasionar.

O Tribunal Superior do Trabalho, nesse ínterim, formulou nova redação à Súmula 228 do C. TST, cuja redação assegurou:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Todavia, o E. STF, em decisão de 15/7/2008, do Ministro Presidente daquela Corte, concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

Assim manifestou o Exmo. Ministro Presidente do E. STF:

"(...) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 595.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e ficado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tenho que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva."

Esse entendimento, conforme a transcrição da decisão do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, é que determinou a suspensão da aplicação da Súmula 228 do C. TST, numa interpretação do princípio da segurança jurídica alicerçando a manutenção da jurisprudência, com o fim de não serem surpreendidas as partes com um parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade, sem que lei assim o disponha.

Veja que a solução apontada pela eminente Ministra Relatora naquele caso relativo aos policiais militares do Estado de São Paulo, também não foi aceita pelos demais integrantes da Corte Suprema. A Relatora, para não impedir o percebimento da parcela pelos servidores até que legislação própria venha a definir nova base de cálculo, em face da declaração de não ter havido recepção da norma pela Constituição da República, dado o empecilho do uso do salário mínimo como tal e a impossibilidade de a Administração Pública conceder benefício sem respaldo de lei, foi transformar seu valor em reais, a partir da data do trânsito em julgado da decisão que julgou o recurso extraordinário, observados os índices oficiais de correção monetária para sua atualização.

Prevaleceu o princípio da non reformatio in pejus , pela forma de atualização ali descrita, dada a correção prevista na lei complementar estadual atrelada ao salário mínimo, de modo que ficou assegurada a manutenção do pagamento como de praxe pelo Estado de São Paulo, até o advento de lei instituidora de base de cálculo para o adicional de insalubridade e respectiva correção, a despeito da declaração de inconstitucionalidade.

Todavia, conforme já havia me manifestado perante a Corte, a substituição por decisão judicial também não é permitida, a revelar a impossibilidade de existir jurisprudência que sinalize a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, porque se estaria incorrendo em função legiferante, devendo ser fixado esse parâmetro mediante norma legal ou negociação coletiva.

Deste modo, enquanto não seja editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao judiciário trabalhista definir outra base, não normatizada, conforme decidiu a Suprema Corte.

O cancelamento da Súmula nº 17, a suspensão da Súmula nº 228, ambas deste c. Tribunal, e a medida adotada pelo e. Supremo Tribunal Federal, ao determinar a suspensão deste último verbete sumular, orienta pelo aguardo de iniciativa do poder legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, permanecendo o adicional de insalubridade a ser calculado sobre o salário mínimo durante essa lacuna da lei.

Destaque-se que não se está discutindo a realidade do salário mínimo ou do salário profissional para atendimento das necessidades básicas do trabalhador. Um é fixado por lei e o outro deriva de uma profissão regulamentada.

O que se desenrolou no debate no E. STF foi a repercussão diante das consequências jurídicas da adoção de fator de indexação salarial, em contrário ao que preceitua o art. 7º, IV, da CF, destacada a impossibilidade de o julgador legislar sobre o tema.

A segurança jurídica, que norteia as relações entre as partes no processo, é fundamento suficiente para que a repercussão da matéria tenha a interpretação dada pela E. Corte Suprema.

A Corte Europeia de Direitos Humanos traz, no artigo 6º, o direito a um processo equitativo, que gera o princípio da confiança, ou seja, da segurança jurídica. Assegura, assim, que a jurisprudência é fonte formal do direito e a sua aplicação também deve observar o princípio em destaque.

Nesse sentido, o princípio da segurança jurídica, base do direito a um processo equitativo consagrou também o direito à proteção dos interesses legítimos das partes, ou seja, consagrou o respeito à jurisprudência anterior.

A mudança súbita da jurisprudência pode provocar um sentimento de insegurança jurídica, ou mesmo de injustiça em relações à instituições públicas.

Destaque-se que não só a observância desse princípio, como também a repercussão do tema, evidencia que não há confiança se a surpresa se tornar um elemento inserido no ordenamento, o que bem cuidou de se extirpar do contexto e do objeto da Súmula Vinculante nº 4 do E. STF.

Desta forma, dou provimento ao recurso de revista para restabelecer a r. sentença que determinou que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo durante todo o período contratual.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "base de cálculo do adicional de insalubridade", por violação ao art. 192 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento, para restabelecer a r. sentença que determinou que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo durante todo o período contratual.

Brasília, 23 de Maio de 2012.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator