A C Ó R D Ã O

(Ac. 5ª Turma)

GMKA/tbc

RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Conforme entendimento desta Corte, corroborado por decisão do STF, tratando-se de parcela que tem origem no contrato de trabalho mantido com a ex-empregadora, competente é a Justiça do Trabalho para processar e julgar o pleito de diferenças de complementação de aposentadoria. Recurso de revista de que não se conhece. PRESCRIÇÃO . Considerando-se que ao reclamante foram deferidas diferenças salariais decorrentes de desvio de função, a decisão do TRT está de acordo com o item I da Súmula n.º 275 do TST, segundo a qual "na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento". Recurso de revista de que não se conhece. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO . Tendo em vista que não foi reconhecido ao reclamante o direito a novo enquadramento, mas apenas a diferenças salariais decorrentes de desvio de função, ou seja, não se trata de investidura em cargo ou emprego público sem aprovação em concurso público, não há como se reconhecer a alegada violação do art. 37, II e § 2.º, da Constituição Federal. No caso, a decisão foi proferida em estrita consonância com a Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SBDI-1 do TST, que dispõe: "DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002) O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988." Recurso de revista de que não se conhece. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA E AUXÍLIO - DOENÇA . A decisão do TRT baseou-se na interpretação de norma interna da Fundação CORSAN, de modo que o cabimento do recurso de revista somente seria possível nos termos do art. 896, b , da CLT. Entretanto, a reclamada não colacionou nenhum aresto oriundo de outro Tribunal Regional analisando a mesma norma interna apreciada pelo TRT de origem. Recurso de revista de que não se conhece. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO . Esta Corte Superior tem reconhecido a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público que adote o salário - mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos da Súmula Vinculante n.º 4 do STF. Porém, em conformidade com o julgamento do STF, e diante da impossibilidade de fixação de qualquer outra base de cálculo pela via judicial, já que matéria reservada a disposição de lei ou ajuste coletivo, determina-se que a parcela seja calculada conforme base de cálculo historicamente adotada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-52500-36.2006.5.04.0571 , em que é Recorrente COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e são Recorridos FUNDAÇÃO CORSAN DOS FUNCIONÁRIOS DA COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e JAIRO SANTOS DE LIMA .

O TRT da 4ª Região, por meio do acórdão às fls. 756/768, negou provimento ao recurso da reclamada, e deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para definir que as diferenças salariais devem ser calculadas levando-se em consideração o posicionamento em que se encontra o empregado no quadro originário. Além disso, acresceu à condenação o pagamento de: a) diferenças de complemento salarial, com reflexos em férias com 1/3, 13os salários, licença-prêmio e FGTS; b) diferenças de repousos semanais remunerados, em razão do aumento do valor das horas extras decorrentes da integração das diferenças salariais, com reflexos em férias com 1/3, 13os salários, licença-prêmio e FGTS; c) adicional de insalubridade em grau máximo, calculado pelo salário do reclamante - auxiliar de operações, inclusive considerando-se as diferenças salariais deferidas, com reflexos em férias com 1/3, 13os salários, licença-prêmio e FGTS; d) diferenças de complementação de aposentadoria e auxílio-doença, em parcelas vencidas e vincendas, em razão das diferenças salariais deferidas, observada a prescrição declarada.

Ambas as reclamadas interpuseram recursos de revista, alegando violações da lei e da Constituição Federal, e colacionando arestos.

Por meio do despacho às fls. 821/824, verso, o recurso interposto pela Fundação CORSAN teve seguimento denegado, enquanto que o recurso interposto pela Companhia Riograndense de Saneamento – CORSAN obteve processamento.

Contrarrazões apresentadas às fls. 830/839.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer (art. 83, II, do RITST).

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

1.1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA

O TRT negou provimento ao recurso ordinário da reclamada quanto à alegação de incompetência da Justiça do Trabalho, sob os seguintes fundamentos (fl. 757):

"A ré renova a sua argumentação de ser incompetente a Justiça do Trabalho para apreciação de pretensão de complementação de aposentadoria e auxílio-doença, na forma dos artigos 114 e 202, § 2º, da Constituição Federal.

Invoca, ainda, o disposto no artigo 68, e parágrafos, da Lei Complementar nº 109 de 2001. Alude, ainda, que o empregador somente proporciona aos empregados a adesão ao plano de benefícios, estando tal relação jurídica fora do contrato de trabalho. Invoca jurisprudência sobre o tema.

Em que pesem os fundamentos do recurso, esta matéria insere-se dentro da competência da Justiça do Trabalho, tradicionalmente, mesmo porque vinculada ao extinto contrato de trabalho mantido com a ré, que também é mantenedora da segunda ré - Fundação.

De outro lado, estas questões restam totalmente superadas pelo alargamento da competência da Justiça do Trabalho, nos termos da Emenda Constitucional nº 45/2004.

Atualmente entende-se que não existe controvérsia sobre a competência da Justiça do Trabalho para análise das pretensões com base no contrato de trabalho e em decorrência de vinculação do empregado em entidade de previdência privada criada pelo empregador e que atua como repassador dos recursos.

Os acórdãos citados no recurso já foram objeto de criteriosa análise da sentença, não sendo atacados os seus fundamentos, razão pela qual não há motivação para traçar outras considerações.

E, por fim, com relação ao artigo 202, § 2º, da Constituição Federal, ao contrário do entendimento do recurso, tornou indiscutível a competência da Justiça do Trabalho nessa matéria, quando, como no caso em foco, deriva do contrato de trabalho. Não há, de qualquer sorte, regra de competência explicitada no referido dispositivo legal."

No recurso de revista, a reclamada sustenta que o TRT, ao não reconhecer a incompetência da Justiça do Trabalho para a análise de pedido referente à complementação de aposentadoria , afrontou os arts. 114 e 202, § 2.º, da Constituição Federal, 68 da Lei Complementar n.º 108/2001 e 113 do CPC. Colaciona arestos.

Os paradigmas colacionados são todos inespecíficos, nos termos da Súmula n.º 296 do TST, pois não apreciam a questão da competência da Justiça do Trabalho sob o prisma da Emenda Constitucional n.º 45/2004, que alterou a redação do art. 114 da Constituição Federal , e, conforme a Corte de origem, encerrou a discussão acerca da competência da Justiça do Trabalho para o exame de reclamações sobre complementação de aposentadoria, em especial quando essa é paga em decorrência do contrato de trabalho por instituição criada e mantida pela ex-empregadora.

Por outro lado, mesmo antes da emenda Constitucional n.º 45/2004, já era entendimento desta Corte que, tratando-se de parcela que tem origem no contrato de trabalho mantido com a ex-empregadora, competente é a Justiça do Trabalho para processar e julgar o pleito de diferenças de complementação de aposentadoria. Ileso, assim, o art. 114 da Constituição Federal, bem como o art. 113 do CPC.

Não há como se reconhecer a ofensa ao art. 202, § 2º, da Constituição Federal, ou 68 da Lei Complementar n.º 109/2001, porquanto os citados artigos não possuem a prerrogativa de deslocar a competência material da Justiça do Trabalho.

Ademais, a matéria já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu ser da Justiça do Trabalho a competência para solucionar os feitos que envolvam pedido de complementação de aposentadoria, quando decorrentes do contrato de trabalho. Transcreve-se, a seguir, julgado daquela Corte, in verbis:

"DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JURISDIÇÃO. COMPETÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO OU DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA, QUANDO DECORRENTE DO CONTRATO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO. 1. Este é o teor da decisão agravada: A questão suscitada no recurso extraordinário já foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, segundo as quais compete à Justiça do Trabalho o julgamento das questões relativas à complementação de pensão ou de proventos de aposentadoria, quando decorrente do contrato de trabalho (Primeira Turma, RE-135.937, rel. Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 26.08.94, e Segunda Turma, RE-165.575, rel. Ministro CARLOS VELLOSO, DJU de 29.11.94). Diante do exposto, valendo-me dos fundamentos deduzidos nesses precedentes, nego seguimento ao agravo de instrumento (art. 21, §1o, do R.I.S.T.F., art. 38 da Lei 8.038, de 28.05.1990, e art. 557 do C.P.C.). 2. E, no presente Agravo, não conseguiu o recorrente demonstrar o desacerto dessa decisão, sendo certo, ademais, que o tema do art. 202, § 2o, da C.F. não se focalizou no acórdão recorrido. 3. Agravo improvido. (STF. 1a Turma. AI 198.260-1/MG. Relator Ministro Sydney Sanches. DJ de 16.11.2001)".

Por outro lado, esta Corte também já sedimentou o tema, consoante se lê do julgado da SBDI-1, abaixo transcrito:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA PETROBRAS SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Instituída a complementação de aposentadoria em decorrência do pacto laboral, evidencia-se a competência material da Justiça do Trabalho. Embora se trate de verba de natureza previdenciária, paga por empresa com personalidade jurídica diversa daquela onde trabalhou o empregado, verifica-se que o direito que deu origem à obrigação foi estabelecido somente em razão da existência do contrato de trabalho. Recurso de embargos conhecido e não provido." (Processo: E-ED-RR - 104900-41.2006.5.20.0002 Data de Julgamento: 19/08/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 03/09/2010)

Ressalto que as alegações de que o benefício pago pela Fundação CORSAN não tem nenhum vinculação com o contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a CORSAN nos remetem ao exame das provas dos autos, pois o TRT não apresenta nenhum elemento que possa corroborar a afirmativa da recorrente. Incidente, nesse particular, a Súmula n.º 126 do TST.

Não conheço.

1.2. PRESCRIÇÃO

O TRT negou provimento ao recurso ao recurso ordinário da reclamada quanto ao tema em epígrafe, afirmando o seguinte (fls. 757/758):

"A ré alega que o direito de ação do autor está prescrito porque deriva de desvio de função e/ou de reenquadramento, ocorrido em 1992, estando integralmente prescrita, na forma do ‘Enunciado nº 275, II, do TST’. Alega, ainda, que o pedido sucessivo faz às vezes de pedido acessório.

Invoca os artigos 7º, XXIX, e 5º, XXXVI, da Constituição Federal, em reforço de sua tese.

A sentença afasta a incidência da prescrição por entender que se trata de parcela de trato sucessivo, sendo aplicável a prescrição quinquenal, restando prescritas as parcelas anteriores a 24.MAI.2001, considerando a data de ajuizamento da ação.

O pedido efetivamente remonta a enquadramento incorreto, operado em 17.FEV.1992, data do ingresso do autor na ré, por desempenhar atividades pertinentes ao cargo de Auxiliar de Operações. E, de forma sucessiva, pretende o pagamento de diferenças de salários por desvio de função.

Em que pese ter essa Relatora a mesma visão do recurso, visto que o efetivo ato lesivo - enquadramento incorreto - remonta a 17.FEV.1992, tendo a ação sido ajuizada em 24.JUN.2006, portanto, quando já ultrapassada mais de uma década do fato. A hipótese se ajusta efetivamente ao conteúdo de jurisprudência majoritária inserta na Súmula nº 275, II, do TST.

No entanto, como no mesmo verbete jurisprudencial há o entendimento de prescrição parcial com relação às diferenças por desvio funcional - Súmula nº 275, I, do TST -, parcela, afinal, deferida ao demandante, entende-se como correta a sentença. E, ainda, deve ser mencionado que a pretensão exposta de forma sucessiva não pode ser qualificada como acessória, como referido no recurso, por ser hipótese permitida pelo artigo 289 do Código de Processo Civil."

No recurso de revista, sustenta a reclamada que ocorreu a prescrição total, pois o pedido diz respeito a incorreto enquadramento, ocorrido desde a admissão do reclamante, em 1992. Alega violação dos arts. 5.º, XXXVI, e 7.º, XXIX, da Constituição Federal, sustenta contrariedade à Súmula n.º 275 do TST, e colaciona arestos.

Os paradigmas colacionados são todos inespecíficos, nos termos da Súmula n.º 296 do TST, pois dizem respeito a prescrição incidente quanto a pedido de reenquadramento, enquanto o TRT consigna que foi deferido ao reclamante apenas seu pedido sucessivo, qual seja, diferenças salariais decorrente de desvio de função.

E quanto ao pedido efetivamente deferido, a decisão do TRT está de acordo com o item I da Súmula n.º 275 do TST, segundo a qual "na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento".

Inviável, assim, reconhecer-se a alegada violação dos arts. 5.º, XXXVI , e 7.º, XXIX, da Constituição Federal.

Não conheço.

1.3. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO

O TRT negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, mantendo sua condenação ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função. Afirmou (fls. 758/760):

"A sentença defere o pagamento de diferenças de salários por desvio de função, por exercer o autor atividades típicas de Auxiliar de Operações, com base no depoimento do preposto e de uma testemunha, dentro do período imprescrito, correspondente à letra que representar valor salarial superior ao de Instalador de Redes I e com base no tempo de exercício da função de Auxiliar de Operações de, pelo menos, cinco anos.

A ré visa a reforma da sentença com base na tese de que a prova dos autos não autoriza o pagamento de diferenças de salários, já que não houve prova do exercício das atividades de Auxiliar de Operações, e por desempenhar o autor a função de Instalador de Rede relativas ao enquadramento inicial.

O Plano de Cargos e Salários da ré prevê o cargo de Auxiliar de Operações 1.20.05, do grupo 1 dos cargos administrativos, cujas funções estão descritas no Plano de Cargos e Salários vigente, dentre outras, como sendo as de protocolar correspondência, datilografar correspondências, ofícios, memorandos, atender usuários, prestando informações e anotando reclamações, entrega de contas e leitura de hidrômetros, lançar crédito, débito e consumo de água nas fichas de usuários, extrair recibos de contas, efetuar o movimento de caixa e o movimento do almoxarifado, preencher demonstrativo de caixa e movimento da receita arrecadada, enfim, atividades administrativas, como a designação do cargo indica.

O laudo pericial técnico já indicava as atividades realizadas pelo autor no Município de Alto Alegre, local de lotação, em que trabalhava sem qualquer auxiliar, como, inclusive confessa o preposto em depoimento.

Refere o preposto ‘(...) que era somente o reclamante o responsável por Alto Alegre, no qual possui dois poços e um escritório; que ratifica que o reclamante era o único funcionário e fazia tudo (...)’. No mesmo sentido o depoimento da testemunha indicada pelo autor, que ratifica a tese de ser o autor o único empregado no escritório de Alto Alegre.

E, portanto, houve prova de desvio de função porque, ao invés de o autor receber, como Auxiliar de Operações, função diversa daquela do contrato, percebeu o salário como Instalador de Rede I. Comprovadas as assertivas da inicial - artigo 333, I, do Código de Processo Civil, e artigo 818 da CLT, não só com base na prova técnica, em especial, no depoimento do preposto, confissão real nos autos.

Não há o menor fundamento para alteração da sentença nesse aspecto. Inaplicável o disposto no artigo 37, § 2o, II, da Constituição Federal, porque não se trata de enquadramento, mas tão-somente de diferenças de salários por desvio de função, o que não autoriza a configuração de conflito com o artigo 37, II, da Constituição Federal - investidura em cargo público, em que há a exigência de realização de concurso público.

Observe-se, ainda, que a r. sentença afasta a pretensão de reenquadramento, exatamente porque faltaria um dos requisitos para a transposição de um cargo para outro, no caso, recrutamento interno, e a existência de vaga específica na localidade."

Afirma a recorrente que o deferimento de diferenças salariais por desvio de função, no caso de empregado de sociedade de economia mista, afronta o disposto no art. 37, II e § 2.º, da Constituição Federal. Colaciona arestos.

Sem razão.

Considerando-se que não foi reconhecido ao reclamante o direito a novo enquadramento, mas apenas a diferenças salariais decorrentes de desvio de função, ou seja, não se trata de investidura em cargo ou emprego público sem aprovação em concurso público, não há como se reconhecer a alegada violação do art. 37, II e § 2.º, da Constituição Federal. No caso, a decisão foi proferida em estrita consonância com a Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SBDI-1 do TST, que dispõe:

"DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002) O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988."

Cito o seguinte precedente, em processo no qual era reclamada a ora recorrente:

"[...]

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO NÃO CONFIGURADA. 1. O reenquadramento funcional em face de ente público encontra óbice no artigo 37, inciso II, da Constituição da República, que condiciona a investidura em cargo ou função pública à prévia aprovação em concurso público. A hipótese em exame, no entanto, não é efetivamente de reenquadramento, mas tão somente de condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função. 2. A jurisprudência uniforme desta Corte superior, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SBDI-I deste Tribunal Superior, firmou-se no sentido de que ‘o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988’. 3. Correta, portanto, a decisão mediante a qual a Turma não conheceu do recurso de revista patronal por violação do artigo 37, II, da Constituição da República. (…) 5. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR - 593914/1999.2 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 14/05/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 22/05/2009).

Superados, pois, os paradigmas colacionados, conforme a Súmula n.º 333 do TST.

Não conheço.

1.4. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA E AUXÍLIO - DOENÇA

O TRT deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para deferir-lhe diferenças de complementação de aposentadoria e auxílio-doença. O acórdão possui a seguinte fundamentação (fls. 766/767):

"As parcelas foram indeferidas porque não houve contribuição das parcelas para a Fundação, razão pela qual inexistente a fonte de custeio.

Entende-se que entendimento diverso viola o conteúdo do disposto no artigo 18, § 5º, do Estatuto da Fundação, além de dispositivo constitucional.

O referido § 5º, do artigo 18 do Estatuto estabelece: 

"(...) §5º - Ressalvados os casos de pensão ou aposentadoria por invalidez concedida em decorrência de acidente pessoal involuntário não serão considerados no cálculo do salário-real-de-benefício quaisquer aumentos do salário-de-participação, verificados no curso dos últimos (60) sessenta meses anteriores ao da concessão do benefício, que não provenham de reajustes aplicados em caráter geral para corrigir a distorção inflacionária, ou de promoções previstas no manual de pessoal da(s) patrocinadora(s).’

E, portanto, ainda que se procedessem as contribuições para a Fundação, decorrentes das parcelas deferidas na presente ação, não haveria qualquer alteração no salário-de-participação, valor pelo qual é calculado o valor da complementação de aposentadoria, por expressa disposição estatutária. A se entender de modo diverso se estaria, em síntese, alterando, via jurisprudencial, definição estatutária que regula benefício concedido além do mínimo legal.

Essa a tese da Relatora, que restou vencida por composição majoritária da Turma, que entende que as diferenças ora deferidas integram o salário de contribuição, observado o teto convencionado para todos os efeitos.

Em conseqüência, são devidas diferenças de complementação de aposentadoria e auxílio-doença, em parcelas vencidas e vincendas, em razão das diferenças salariais deferidas, observada a prescrição declarada.

Provimento no tópico."

Sustenta a recorrente que a norma que regula a complementação de aposentadoria estabelece que não será considerado no cálculo do salário real de benefício nenhum aumento do salário de participação, verificados no curso dos últimos sessenta meses anteriores à concessão do benefício. Assim, como as diferenças salariais deferidas nesta reclamação não ultrapassam os 60 meses anteriores à concessão do benefício, não são devidas as diferenças a título de complementação do auxílio-doença e aposentadoria. Alega violação do art. 114 do Código Civil e Colaciona arestos.

Verifica-se, entretanto, que a decisão do TRT baseou-se na interpretação de norma interna da Fundação CORSAN, de modo que o cabimento do recurso de revista somente seria possível nos termos do art. 896, b , da CLT. Entretanto, a reclamada não colacionou nenhum aresto oriundo de outro Tribunal Regional analisando a mesma norma interna apreciada pelo TRT.

Inviável, nesse contexto, a análise da alegada violação do art. 114 do CCB.

Não conheço.

1.5. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

O TRT deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para deferir adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário recebido, nos seguintes termos (fls. 764/765):

"2.4 - Do adicional de insalubridade

A pretensão foi indeferida porque o contato com lixo urbano não era habitual, limitado à limpeza de um único banheiro - em duas vezes por semana -, utilizado pelo próprio autor, porque, como está posto desde a inicial, o demandante trabalhava sozinho no local. O indeferimento baseia-se na prova produzida, em especial, o depoimento pessoal do autor. Não há razão para alteração do grau de insalubridade constatado e pago - grau médio.

Essa a tese da Relatora, que restou vencida por composição majoritária da Turma, que entende que havendo a higienização de banheiro que era utilizado pelo público em geral, conforma-se à hipótese da NR 15, Anexo 14, da Portaria regulamentadora.

Em conseqüência, fica deferido o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, cuja base de cálculo será analisada no item subseqüente.

Provimento no aspecto.

2.5 - Da base de cálculo do adicional de insalubridade

Nesse aspecto assiste razão ao autor, visto que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário profissional, conforme dispositivo constitucional - artigo 7º, XXIII -, pela impossibilidade de vinculação com o salário mínimo, para qualquer fim, na forma do artigo 7º, IV, da Constituição Federal.

O adicional de insalubridade pago era calculado em 20% pelo salário mínimo.

Defere-se ao autor o adicional de insalubridade em grau máximo, calculado pelo salário do autor - Auxiliar de Operações (diferenças de salários por desvio funcional ora mantido) -, observada a prescrição qüinqüenal, com reflexos em férias com um terço, 13os salários, licença-prêmio e FGTS, deduzidos os valores pagos a este título, inclusive integrações.

Pretensão deferida, em parte."

Sustenta a recorrente que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário - mínimo. Alega violação dos arts. 7.º, IV, da Constituição Federal, e 192 da CLT, contrariedade à OJ n.º 2 da SBDI-1 do TST e às Súmulas n.ºs 17 e 228 do TST. Argumenta que os seus empregados não recebem salário profissional, seja por força de lei , seja norma coletiva. Colaciona arestos.

Os paradigmas à fl. 808 possibilitam o conhecimento do recurso de revista, por adotarem a tese de que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário - mínimo, mesmo após a vigência da atual Constituição Federal.

Conheço , por divergência jurisprudencial.

2. MÉRITO

2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

A utilização do salário - mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade após a promulgação da Constituição Federal de 1988 tem sido objeto de intenso debate, não apenas na Justiça do Trabalho, como também no Supremo Tribunal Federal.

No âmbito da Suprema Corte, a jurisprudência esteve oscilante, até o julgamento do Processo RE-565714-SP, Relatora Ministra Carmem Lúcia, DJ 8/8/2008, no qual foi definitivamente reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário - mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Entendeu a Suprema Corte que a norma do art. 7.º, IV, da Constituição Federal objetiva que o salário - mínimo não seja utilizado como um fator de indexação, pois isso criaria um empecilho ao seu próprio reajuste , tendo em vista os aumentos gerais que decorreriam da vinculação. Essa situação obstaria, conforme reconheceu aquela Corte, a implementação da política salarial preconizada pelo próprio dispositivo constitucional em questão. Em decorrência desse entendimento, foi editada a Súmula Vinculante n.º 4, publicada no DJ 9/5/2008, nos seguintes termos:

"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Logo em seguida, o Pleno desta Corte alterou a redação da Súmula n.º 228 do TST que, entretanto, teve sua eficácia suspensa pelo ministro presidente do STF, nos autos da Reclamação n.º 6.266-0/DF, in verbis :

"Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução n° 148/2008 e deu nova redação ao verbete n° 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula n° 228/TST), nos seguintes termos:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo’.

Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido ( fumus boni iuris ), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula n° 228/TST conflita com a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade.

No que tange à urgência da pretensão cautelar ( periculum in mora ), a reclamante alerta para a ‘gravíssima insegurança jurídica’, além de ‘reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores representados pela CNI’ e ‘a proliferação incontinenti de ações, já passíveis de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho n° 148/2008, que dá nova redação à Súmula n° 228’ (fl. 08).

Passo a decidir.

O art. 7º da Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que ‘da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação’.

À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n.° 4 desta Corte:

‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’.

Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n.° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo n.º 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n.° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade."

De fato, no julgamento do Processo nº STF-RE-565.714-SP, embora reconhecendo a inconstitucionalidade da adoção do salário - mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, o STF concluiu por não adotar nenhum novo parâmetro em substituição ao já utilizado , até que lei regule a matéria.

O pagamento do adicional de insalubridade é direito do trabalhador sujeito a condições insalubres, consagrado pela atual Constituição Federal, em seu art. 7.º, XXIII. O direito a esse adicional já era previsto pela legislação infraconstitucional antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, e era paga nos termos do art. 192 da CLT, com base no salário - mínimo. O fato de o salário - mínimo não se amoldar à nova ordem constitucional como base de cálculo para a parcela, bem como a lacuna legislativa acerca da questão e a impossibilidade de fixação de base de cálculo por meio de decisão judicial, não poderia implicar eventual supressão do pagamento desse direito. Essa solução – supressão do pagamento – afrontaria os princípios que regem o Direito do Trabalho, e o próprio sentido do art. 7.º da atual Carta Política, que procurou garantir a inclusão dos direitos ali previstos no patrimônio jurídico dos trabalhadores como uma proteção mínima nas suas relações de trabalho.

Não seria possível, conforme bem ressaltado nos debates que precederam a edição da Súmula Vinculante n.º 4, que os trabalhadores buscassem o Poder Judiciário visando a melhoria de suas condições de trabalho (geralmente pretendendo o pagamento do adicional de insalubridade não pago, ou a majoração de sua base de cálculo), e recebessem um provimento jurisdicional prejudicial aos seus interesses. Ou seja: além de não obterem o reconhecimento da procedência de seu pedido quanto à base de cálculo, eventualmente terem suprimido o próprio direito ao adicional de insalubridade , por falta de regulamentação.

Diante desse contexto, esta Corte Superior tem reconhecido a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público que adote o salário - mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos da Súmula Vinculante n.º 4 do STF. Porém, em conformidade com o julgamento do STF, e diante da impossibilidade de fixação de qualquer outra base de cálculo pela via judicial, já que matéria reservada a disposição de lei ou ajuste coletivo, determina-se que a parcela seja calculada conforme base de cálculo historicamente adotada.

Assim, com amparo na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso de revista para determinar que seja observado o salário - mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO" por divergência jurisprudencial , e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que seja observado o salário - mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Brasília, 29 de setembro de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora