A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

VMF/rrs/hz/a

RECURSO DE REVISTA – PRESCRIÇÃO - Cumulação de ações declaratória e condenatória . O entendimento da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que não há imprescritibilidade na hipótese de cumulação de pedidos com pretensões jurídicas de naturezas distintas, declaratória e condenatória. Assim, não se pode afastar a pronúncia da prescrição de pretensão, apenas porque o pedido condenatório foi formulado, como consequência de outro de natureza declaratória, como se aquele assimilasse, diante da cumulação, a identidade deste. Portanto, estando demonstrada, na hipótese, a existência de cumulação de pedidos, sendo o primeiro de natureza declaratória, em relação ao reconhecimento de vínculo de emprego, e os demais de cunho condenatório, consectários decorrentes do período sobre o qual há declaração de vínculo, a prescrição deve ser analisada em conformidade com a natureza dos pedidos formulados na exordial. Assim, deve ser observada a prescrição bienal a partir da extinção do último contrato de trabalho, que, no caso, se deu em 2002. Portanto, ajuizada ação em 2003, deve-se reconhecer como correta a decisão que considera prescritas apenas as parcelas anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-133200-11.2003.5.04.0019 , em que é Recorrente COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE e são Recorridos ALGEMIRO FALCKE e FUNDAÇÃO CEEE DE SEGURIDADE SOCIAL - ELETROCEEE .

O 4º Tribunal Regional do Trabalho, pelo acórdão a fls. 1351-1366, manteve a sentença quanto a não incidência de prescrição total e ao reconhecimento da relação de emprego com a reclamada desde 11/5/1982, com a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças salariais em relação aos quadros de carreira, adicional por tempo de serviço, produtividade, diferenças de complementação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

O autor opôs embargos de declaração a fls. 1365-1371, os quais foram parcialmente providos a fls. 1380-1382 para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de complementação de auxílio-doença e de diferenças de complementação de aposentadoria por invalidez e do FGTS incidente, decorrentes da consideração das diferenças salariais deferidas no acórdão.

Novos embargos declaratórios foram opostos pelo autor , a fls. 1384-1387, os quais foram parcialmente providos a fls. 1396-1398 para acrescer fundamentos ao acórdão.

Inconformada, a reclamada interpõe o presente recurso de revista a fls. 1401-1419, reiterando a arguição de prescrição total das pretensões deduzidas em juízo, com a indicação de ofensa ao art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República e divergência jurisprudencial, ao argumento de que a demanda proposta pelo reclamante não é meramente declaratória do vínculo de emprego, na medida em que se pretende repercussões patrimoniais decorrentes dessa declaração, havendo cumulação de ações com naturezas distintas. Quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego no período postulado e condenação em diferenças salariais em relação aos quadros de carreira, adicional por tempo de serviço, produtividade, diferenças de complementação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, FGTS sobre as parcelas deferidas, aponta violação dos arts. 5º, II, 37, II e XXI, da Constituição da República; 2º, 3º, 8º e 453 da CLT; 85 e 1090 do Código Civil de 1916; 112, 114, 1216 e seguintes do Código Civil de 2002; 267, VI, e 329 do CPC; Decreto-Lei nº 200/67, Decreto nº 900/67; contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1 do TST e à Súmula nº 331, II e III, do TST e divergência jurisprudencial com os arestos que colaciona .

O recurso foi admitido pela decisão singular a fls. 1463-1464, merecendo contrariedade a fls. 1467-1475.

Nos termos do art. 83 do RITST, os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade da revista, concernentes à tempestividade (fls. 1367 e 1401), à representação (fls. 1421) e ao preparo (fls. 1292-1293 e 1420), passo ao exame dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.

1.1 – PRESCRIÇÃO TOTAL - Cumulação de ações declaratória e condenatória

A Corte Regional, ao negar provimento ao recurso ordinário da reclamada, manteve a rejeição do pedido de pronúncia da prescrição das pretensões deduzidas em juízo arguida pela reclamada, mediante os seguintes fundamentos, a fls. 1353:

................................................................................................................

Quanto à prescrição "total" alegada pela 1ª ré, fica-se com a sentença de origem, fl. 1241, no sentido de inexistência de prescrição "total". Transcreve-se o fundamento do juízo "a quo ", sobre a matéria, fl. 1241: "É evidente que a ação não possui natureza puramente declaratória, para se cogitar de imprescritibilidade. A demanda envolve a desconstituição de uma relação jurídica de emprego estabelecida para reconhecimento de outro empregador (natureza declaratória e constitutiva), e a condenação deste a satisfazer parcelas relativas ao contrato de trabalho, as quais, em síntese, decorrem daquele primeiro período do contrato. Nessa linha de raciocínio há uma carga declaratória no pedido sobre a qual não se cogita de prescrição, não havendo assim prescrição total do direito de ação, principalmente para ver reconhecido o vínculo de emprego." Ademais, o vínculo permaneceu até data recente , com posterior aposentadoria, recebendo complementação desta. O juízo "a quo" considerou a prescrição qüinqüenal, relativamente às parcelas vencidas anteriormente a 09.12.98, considerando a data de ajuizamento da ação, fl. 1242.

................................................................................................................

A reclamada, ao pretender a reforma da decisão recorrida em suas razões recursais, reitera a arguição de prescrição extintiva, indicando como violado o art. 7º, XXIX, da Constituição da República, ao argumento de que a demanda proposta pelo reclamante não é meramente declaratória do vínculo de emprego, na medida em que se pretende repercussões patrimoniais decorrentes dessa declaração, havendo cumulação de ações com naturezas distintas. Colaciona arestos para a demonstração de divergência jurisprudencial.

O entendimento da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que não há imprescritibilidade na hipótese de cumulação de pedidos com pretensões jurídicas de naturezas distintas, declaratória e condenatória.

Portanto, não se pode afastar a pronúncia da prescrição de pretensão, apenas porque o pedido condenatório foi formulado, como consequência de outro de natureza declaratória, como se aquele assimilasse, diante da cumulação, a identidade deste. Restando, pois, demonstrada a existência de cumulação de pedidos, sendo o primeiro de natureza declaratória, em relação ao reconhecimento de vínculo de emprego, e os demais de cunho condenatório, consectários decorrentes do período sobre o qual há declaração de vínculo, a prescrição deve ser analisada em conformidade com a natureza dos pedidos formulados na exordial.

Nesse sentido, assim nos noticiam os seguintes precedentes:

EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CEEE UNICIDADE CONTRATUAL. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA POR EMPRESA INTERPOSTA. PRESCRIÇÃO. Reconhecida a unicidade contratual pelo Regional, ante a constatação de irregularidade da intermediação de mão-de-obra entre a CEEE e a empresa prestadora de serviços, não há como a Turma considerar como marco prescricional para a interposição da reclamação trabalhista a data do término do contrato de trabalho pactuado com a empresa interposta. Por outro, o entendimento jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a imprescritibilidade da pretensão alcança apenas o pedido de natureza declaratória, como na hipótese o reconhecimento da unicidade contratual entre a CEEE e o Reclamante. Com a cumulação de pedido declaratório com condenatório, à pretensão oriunda de parcelas condenatórias aplica-se a prescrição qüinqüenal, nos moldes do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República. Recurso de Embargos provido para restabelecer a decisão do Regional. (Processo TST-E-RR-993/1999-027-04-00.0, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ de 21/9/2007)

RECURSO DE EMBARGOS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO CUMULADO COM PEDIDOS DE VERBAS TRABALHISTAS DE NATUREZA CONDENATÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO RELATIVA À DECLARAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. O simples fato de a reclamação trabalhista deduzir pretensões de cunho declaratório, reconhecimento de vínculo de emprego, e de caráter condenatório, verbas trabalhistas eventualmente sonegadas do trabalhador, não transmuda a natureza desses pedidos ou dessas ações cumuladas, de forma a atrair a incidência da prescrição sobre pedidos imprescritíveis, como o declaratório da relação de emprego. A prescrição, que atinge a pretensão do titular do direito, na forma do artigo 186 do novo Código Civil, importa em sérias conseqüências para as partes, pois a sua decretação enseja a extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, inviabilizando o ajuizamento de nova reclamação trabalhista com identidade de pedido e causa de pedir contra a mesma parte, pois coberto pelo manto da coisa julgada, nos termos do inciso V do artigo 267 do Código de Processo Civil. Não se trata de dirimir questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo, que, de acordo com o artigo 469, inciso III, do CPC, não faz coisa julgada, na medida em que o autor formulou pedido expresso de reconhecimento da relação de emprego durante o período em que prestou serviços à reclamada na suposta condição de autônomo. Embargos conhecidos e desprovidos. (Processo TST-E-ED-RR-1522-2001-203-04-00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 22/6/2007)

RECURSO DE EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO DOS DIREITOS PREVISTOS NA LEI ESTADUAL 3.096/56. As reclamações que visam, além da formação de uma relação jurídica, impor à empresa também uma obrigação de fazer não possuem natureza de ação declaratória, mas condenatória e, como tal, estão sujeitas ao crivo da prescrição. Recurso de Embargos de que não se conhece". (Processo TST-E-RR-308.265/1996, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ de 29/8/2003)

Assim, deve ser observada a prescrição bienal a partir da extinção do último contrato de trabalho, que, no caso, se deu em 2/10/2002. Portanto, ajuizada ação em 9/12/2003, deve-se reconhecer como correta a decisão que considera prescritas apenas as parcelas anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Estando o acórdão regional em conformidade com as reiteradas decisões desta Corte Superior, inviável o conhecimento do recurso de revista nos termos da Súmula nº 333 do TST, afastando-se a alegada violação do dispositivo constitucional e a divergência jurisprudencial.

Não conheço.

1.2 – PRESCRIÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS

O Colegiado a quo decidiu que a pretensão para o recebimento de diferenças salariais decorrentes da incorreta contagem do tempo de serviço do obreiro não está completamente prescrita, pois não se trata de ato único e a prestação é de trato sucessivo.

A reclamada, em seu recurso de revista, apontou contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1 do TST, atual Súmula nº 275, II, do TST.

Sustentou que deve ser declarada a prescrição total, visto que a pretensão se refere à correção do enquadramento no quadro de carreira.

Todavia, é impossível concluir pela contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1 do TST.

Isso porque no citado enunciado determina-se que, em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada a partir do incorreto enquadramento do obreiro.

Todavia, no caso, trata-se de diferenças salariais oriundas da equivocada contagem do tempo de serviço do reclamante, em decorrência do reconhecimento judicial do vínculo de emprego.

Logo, não se discute nos autos o simples reenquadramento do empregado no plano de cargos e salários.

Assim, não tem sucesso o recurso de revista da reclamada, nesta parte, visto que intacta a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1 do TST.

Não conheço.

1.3 - vínculo de emprego

O Tribunal Regional, ao negar provimento ao recurso ordinário da reclamada, manteve o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes, mediante os seguintes fundamentos, a fls. 1353-1355:

................................................................................................................

No que pertine a alegação de carência de ação por ilegitimidade de parte, gize-se que a discussão trata da existência ou não de vínculo de emprego, em virtude da prestação de serviços pelo autor à empresa CEEE em período anterior ao formalmente contratado. Logo, a existência ou não de vinculo de emprego, somente será conhecida após o exame da questão a fundo. A ausência de qualquer das condições da ação - possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual -, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, estas sim, implicariam na carência de ação. É de se ressaltar que, embora alegando ser de outra natureza, que não a empregatícia, a reclamada não nega, pelo contrário, ratifica, que houve um relacionamento entre as partes, no qual o autor fundamenta seu pedido. Assim, a ré, é parte legítima para responder a demanda proposta.

Quanto ao vínculo de emprego reconhecido, no período anterior à 1985, igualmente, fica-se com a sentença de origem.

Verifica-se que restou incontroverso que o autor prestou serviços para a recorrida de 1982 a 1985 , na condição de empregado da empresa intermediadora SADE S/A , alienando diretamente sua força de trabalho para a recorrida, até o momento em que esta houve por bem assumir o pólo passivo da relação laboral, ocasião em que o reclamante passou a manter vinculação empregatícia diretamente com a CEEE.

O contrato mantido entre a SADE e a CEEE, fls. 1181/1213, Vol. VI, envolveu a prestação de serviços de montagem em geral, construção de linhas de transmissão, redes de distribuição e obras civis estando incluído, entre as obrigações da contratada o fornecimento de mão-de-obra, tudo de acordo com prévia autorização de execução de obra e/ou serviço (cláusula terceira, alínea "a", fl. 1182). Verifica-se que a CEEE exercia toda a fiscalização sobre os serviços executados pela contratada, SADE, assim como determinava quando um trabalhador da contratada deveria ser dispensado.

A prova oral produzida (fls. 1229/1230, Vol. VI) em conjunto com a prova documental impõem manter a sentença quanto ao reconhecimento da presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, em especial a não-eventualidade. As testemunhas trazidas pelo autor confirmam que o mesmo trabalhou para a reclamada, sendo por esta coordenado e fiscalizado, o que evidencia a presença do requisito da subordinação.

A partir destes depoimentos e da robusta prova documental tem-se por comprovada a existência de vínculo de emprego no período anterior a 08.07.85. O reclamante, ainda que através de interposta empresa (SADE), na realidade, prestava seus serviços diretamente à tomadora, ora recorrida.

Sinale-se que a admissão pela reclamada da mão-de-obra de algumas empresas prestadoras de serviços à CEEE, entre elas a SADE, não correspondeu a uma admissão comum, mas, sim, a absorção de empregados contratados que já executavam serviços na CEEE . Na espécie, resta configurado que a empresa tomadora preencheu as lacunas do seu quadro permanente de pessoal, servindo-se de mão-de-obra arregimentada por empresas interpostas, ditas prestadoras de serviços, em atividade-fim, sob seu controle direto e subordinação imediata laborando os empregados da contratada em perfeita igualdade de condições com os demais empregados da tomadora dos serviços prestados.

Neste contexto, ilação lógica que o reclamante prestou seus serviços pessoais à reclamada, de forma habitual, onerosa e a ela esteve subordinado.

Diante do exposto não há falar em necessidade de concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da CF/88, pois a contratação do obreiro se deu em momento anterior à vigência do referido texto constitucional, não havendo óbice ao reconhecimento da existência de relação de emprego com a CEEE no período alegado na inicial.

Do exposto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da relação de emprego com a CEEE desde 11.05.1982. Não se tem por violados qualquer dos dispositivos citados pela ré, que se tem por prequestionados, ainda que não expressamente referidos.

A reclamada, em razões de revista, sustenta que não houve vínculo de emprego no período postulado, uma vez que os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT não foram preenchidos. Argumenta que a relação entre o reclamante e a CEEE não pode ser caracterizada como de emprego, eis que é empresa de economia mista, órgão da administração pública indireta, prestando serviços de interesse público, e que manteve com a empresa SADE contrato lícito e regular para execução de serviços, de acordo com os preceitos dos Decretos nºs 200/67 e 900/67. Alega carência de ação, na medida em que inexistiu relação empregatícia entre o autor e a CEEE. Assevera que o art. 453 da CLT impede que o tempo de serviço prestado a SADE se some àquele prestado a CEEE. Defende que não cabe responsabilidade solidária, pois a CEEE e a SADE não estavam sob mesma direção, controle ou administração.

Aduz violação dos arts. 2º, 3º, 8º e 453 da CLT; 112, 114 e 1216 e seguintes do Código Civil de 2002; 267, VI, e 329 do CPC; 5º, II, 37, II e XXI, da Constituição Federal; contrariedade à Súmula nº 331, II e III, do TST. Colaciona arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

O recurso, contudo, não merece ser conhecido, porquanto o quadro fático delineado na decisão recorrida consagra a efetiva relação de emprego do reclamante com a reclamada, resultando no reconhecimento do vínculo de emprego com a CEEE. Na hipótese, para se inferir outra conclusão e demover a assertiva fática lançada na decisão regional, no sentido de que se encontravam presentes os requisitos ensejadores do vínculo de emprego com a CEEE, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento defeso nesta superior instância, a teor da Súmula nº 126 do TST.

Diante da incidência obstativa da Súmula nº 126 do TST, inviável se perquirir ofensa aos dispositivos legais e constitucionais invocados, tampouco a pretendida divergência jurisprudencial.

Por outro lado, conforme consignado na decisão regional, o reconhecimento da relação de emprego com a tomadora de serviços, diante da premissa de que o autor exercia funções relacionadas com a atividade-fim da reclamada, encontra-se em consonância com a Súmula nº 331, I, do TST. Desse modo, correta a decisão recorrida, que manteve o reconhecimento do vínculo de emprego com a reclamada e deferiu as diferenças decorrentes.

Afasta-se a incidência, ao caso, do art. 37, II, da Constituição Federal e da Súmula nº 331, II, do TST, como óbice ao reconhecimento do liame empregatício, que nem de longe teria sido afrontado, pois a relação laboral se formou antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.

Não conheço.

1.4 – DIFERENÇAS DE ANUÊNIOS E QUINQUÊNIOS – CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO

Alega a reclamada que o deferimento de diferenças de anuênios, quinquênios e atribuições de novos níveis e referências salariais, considerado o tempo de serviço entre 1982 e 1985, viola o art. 453 da CLT, tendo em vista que as parcelas rescisórias já foram satisfeitas. Aduz que o autor não alegou a nulidade da contratação pela SADE ou da rescisão contratual efetivada em 1985.

Todavia, não há tese regional abordando a matéria como colocada no recurso de revista da reclamada, pois a decisão regional apenas se refere ao deferimento de diferenças de anuênios e quinquênios, pela consideração do tempo de serviço desde 1982, sob o enfoque dos reflexos em 13º salário, férias com 1/3, gratificações de férias, de farmácia, adicional de periculosidade, horas extraordinárias, horas de sobreaviso e prêmio assiduidade, ante a natureza salarial das parcelas em questão. Resta ausente o necessário prequestionamento, que faz incidir o óbice da Súmula nº 297 do TST.

Não conheço.

1.5 - DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

O juízo regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, sob os seguintes fundamentos, a fls. 1361-1362:

................................................................................................................

Considerando que as complementações de aposentadoria são calculadas com base no salário-real de benefício, cujo valor corresponde a média aritmética simples dos salários-reais de contribuição e que o salário-real de contribuição é a soma de todas as parcelas de remuneração do participante , recebidas a qualquer título, conforme o regulamento da Fundação CEEE de Seguridade Social, havendo o deferimento de parcelas de natureza remuneratória, como in casu , ocorre alteração no valor da remuneração do reclamante e consequentemente no salário-real de contribuição e no valor do salário-real de benefício, tendo-se a alteração do valor da complementação temporária de proventos. Logo, nada a reformar na decisão de origem, no tópico, que deferiu as diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes da consideração das parcelas deferidas na presente ação.

No mesmo sentido, Acórdão julgado por esta Turma, de nº 01203-1999-006-04-00-3, publicado em 18.10.04, tendo como Relatora a Juíza Eurídice Josefina Bazo Tôrres .

Quanto às diferenças de complementação de auxílio-doença , o juízo "a quo" as deferiu, também, pela consideração das parcelas das condenações resultantes da presente sentença, fl. 1255. Considerou incontroversa a concessão de complementação de auxílio-doença no período de 17.08.2001 a 01.10.02, conforme expressamente admitido pela segunda ré, Fundação, fl. 1134, que assevera, assim como a CEEE, 1ª reclamada, tratar-se de benefício calculado com base no salário-real-de-contribuição.

Ora, as parcelas reconhecidas ao autor na presente ação, à exceção daquelas que pelas normas regulamentares não o integram, alteram o salário-real-de-contribuição, alterando, por conseqüência, o valor do auxílio-doença complementar pago no período de 17.08.01 a 01.10.02, nos termos do art. 23, fl. 605-carmim.

Veja-se que o Regulamento que complementa o Estatuto da Eletroceee, prevê entre os benefícios previstos no art. 13, fl. 597, estão a Complementação de Aposentadoria por Invalidez e Complementação de Auxílio-Doença dentre outros. Tal complementação, segundo o art. 23, fl. 605-carmim, está vinculado ao período em que for garantido ao empregado o Auxílio-Doença concedido pela Previdência Social, com mesma redação no Regulamento de 2000, no § 3º, fl. 1149. Salienta-se que as contribuições, inclusive a favor da Fundação, estão expressamente autorizadas, conforme se verifica no item 2.2.13.2.

Por tal razão, nada a reformar, de igual forma, quanto à condenação ao pagamento de diferenças de complementação do auxílio-doença, pela consideração, para efeito de sua apuração, das parcelas da condenação decorrentes da presente ação, nos termos do Regulamento.

................................................................................................................

A reclamada, em seu arrazoado, alega que tais benefícios são calculados com base nos 36 últimos salários reais de contribuição, e observada a faixa de contribuição respectiva, não sendo correto que as diferenças deferidas ao autor reflitam-se sobre o montante da complementação de proventos. Indica violação do art. 5º, II, da Constituição da República, 85 e 1090 do Código Civil de 1916 , 112 e 114 do Código Civil de 2002.

Inicialmente, cabe destacar que não há violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, porquanto necessária a interpretação da legislação infraconstitucional pertinente às verbas em exame.

Quanto aos demais dispositivos invocados, por se referirem à prevalência da real intenção sobre o sentido literal nas declarações de vontade emitidas pelas partes e à interpretação dos contratos benéficos, carecem da pertinência exigida no art. 896, "c", da CLT, por sequer aludirem à matéria examinada pela Corte Regional, qual seja, a base de cálculo da complementação de auxílio - doença e aposentadoria.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 06 de outubro de 2010.

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator