A C Ó R D Ã O

7ª Turma

PPM/fsp

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. FÉRIAS. CÁLCULO DO ABONO PECUNIÁRIO. Visto que constatado equívoco no despacho agravado, dá-se provimento ao agravo, para analisar o agravo de instrumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. FÉRIAS. CÁLCULO DO ABONO PECUNIÁRIO. A decisão do Tribunal Regional foi proferida em aparente violação dos artigos 7º, XVII, da Constituição Federal e 143 da CLT, o que autoriza o seguimento do recurso de revista, na forma do artigo 896, "c", da CLT. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA. FÉRIAS. CÁLCULO DO ABONO PECUNIÁRIO. O empregado que converte 10 dias de férias em pecúnia, nos moldes do artigo 143 da CLT, faz jus ao pagamento do valor correspondente a 30 dias de férias (salário + 1/3), além da remuneração normal dos 10 dias trabalhados. O equívoco da decisão regional está em aplicar o acréscimo de 1/3 também na remuneração dos dias trabalhados, procedimento que não se coaduna com a legislação aplicável. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista por conversão n° TST-RR-310-02.2010.5.12.0000 , em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e são Recorridos CARLOS EDUARDO OURIQUES OGIONI E OUTROS .

A reclamada, não se conformando com o despacho à fl. 75, por meio do qual foi negado seguimento ao agravo de instrumento, com fundamento nos artigos 896, § 5º, da CLT e 557, "caput", do CPC, interpõe o presente agravo (fls. 79/85), sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo.

MÉRITO

FÉRIAS - CÁLCULO DO ABONO PECUNIÁRIO

A reclamada sustenta que quitou corretamente as férias dos reclamantes, tendo feito incidir o acréscimo de 1/3, previsto no artigo 7º, XVII, da Constituição Federal, tanto no período de descanso usufruído, quanto naquele convertido em pecúnia, nos moldes do artigo 143 da CLT. Aponta violação dos aludidos preceitos, bem como do artigo 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal.

Eis a decisão recorrida:

"Em conformidade com o disposto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal, ao obreiro está assegurado ‘o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal’.

O art. 143 da CLT prevê que ‘é facultado ao empregado converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes’ (grifei).

Assim, o dispositivo último esclarece que o acréscimo do terço constitucional de férias deverá ser considerado no cálculo do abono pecuniário, uma vez que dispõe expressamente que a conversão se dá no valor da remuneração que lhe seria devida naqueles dias correspondentes.

Ao realizar o cálculo, no entanto, a Caixa acaba remunerando o trabalhador no período de suas férias, em que foi realizada a venda de dez dias, com uma ‘aparente’ impressão de que sobre a base de cálculo do abono pecuniário já está computado o terço de férias correspondente, o que não se verifica ao comparar os cálculos ao final. Na verdade, existe uma diferença referente a um terço sobre dez dias.

O art. 143 da CLT é claro ao estabelecer que o abono pecuniário devido ao empregado deve corresponder ao ‘valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes’. Dessa forma, levando-se em conta a remuneração integral do mês das férias (30 dias), já com o acréscimo de 1/3, o abono pecuniário corresponde a dez dias (1/3) desse valor. Para o empregado que tem remuneração de R$900,00 mensais, o valor do abono pecuniário é de R$400,00: R$900,00 + 1/3 (R$300,00) = R$1.200,00 (30 dias); de modo que dez dias correspondem a R$400,00, totalizando a remuneração das férias R$1.600,00 .

Se o cálculo for feito na forma adotada pela ré, conforme apontado pela ré na defesa (fls. 82-85), teremos:

- 20 dias de férias = R$900,00 x 20 ÷30 = R$600,00 ;

- 1/3 de férias = R$300,00 x 20 ÷ 30 = R$200,00;

- 10 dias de salário de forma simples pelos dias trabalhados = R$300,00

- 10 dias de abono pecuniário = R$900,00 x 10 ÷ 30 = R$300,00;

- adicional de 1/3 = R$300 x 10 ÷ 30 = R$100,00 ;

- total: R$600,00 + R$200,00 +R$300,00 + R$300,00 + R$100,00 =R$1.500,00.

Portanto, o cálculo realizado pela ré está em desconformidade com o disposto nos arts. 143 da CLT e 7º, inc. XVII, da Constituição da República.

Dessarte, dou provimento ao recurso para condenar a ré a pagar aos autores, respeitada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 29-07-2003, as diferenças do terço constitucional de férias, que deve ser calculado sobre todo o período de fruição, mais reflexos no FGTS." (fls. 39-verso/40-verso)

De fato, nos termos em que foi colocado, o acórdão recorrido ofendeu os artigos 7º, XVII, da Constituição Federal e 143 da CLT. Vejamos:

O empregado que converte 10 dias de férias em pecúnia, nos moldes do artigo 143 da CLT, faz jus ao pagamento do valor correspondente a 30 dias de férias (salário + 1/3), além da remuneração normal dos 10 dias trabalhados. Assim, no exemplo utilizado pelo Tribunal Regional, um empregado com salário de R$900,00 vai receber R$900,00 + R$300,00, pelas férias, além da remuneração equivalente a 10 dias de trabalho (R$300,00), totalizando R$1.500,00.

O equívoco da Corte "a quo" regional está em aplicar o acréscimo de 1/3 também na remuneração dos dias trabalhados, procedimento que não se coaduna com a legislação aplicável.

Pertinente a transcrição dos seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. PROCESSO ELETRÔNICO - ABONO PECUNIÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL. DIFERENÇAS. Nos termos do entendimento preconizado pela Súmula 328 do TST, o cálculo do terço constitucional relativo às férias deve considerar o valor dos trinta dias de férias, gozadas ou convertidas em abono pecuniário. Desse modo, merece reforma a decisão do Regional que, em que pese tenha constatado o pagamento do terço constitucional sobre os 30 dias de férias, determinou, ainda, o pagamento do terço constitucional sobre o abono pecuniário. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 47000-25.2011.5.13.0001, Data de Julgamento: 29/02/2012, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2012)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. FÉRIAS. ACRÉSCIMO DE 1/3 SOBRE O ABONO PECUNIÁRIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 143 DA CLT. A Colenda Turma decidiu que o abono pecuniário não deve sofrer o reflexo do terço constitucional, que compõe a remuneração das férias, pois há de equivaler à remuneração do trabalho nos dez dias a que de fato corresponde. Em rigor, o art. 143 da CLT comporta interpretação - a um só tempo sistemática e histórica - na direção de não permitir que a vontade constitucional eleve, por via oblíqua, o valor do abono pecuniário, quando em verdade a intenção do constituinte fora a de evitar que o abono pecuniário fosse necessário para o empregado financiar o seu lazer em meio às férias. Acresceu à remuneração das férias o valor equivalente ao antigo abono, mas o abono subsistiu na ordem jurídica infraconstitucional. Prevalece, por conseguinte, o entendimento sufragado pelo acórdão turmário, qual seja, o de que o abono pecuniário previsto no art. 143 da CLT deve equivaler à remuneração do trabalho nos dias a que ele corresponde, sem o acréscimo ou o reflexo de 1/3 que incide sobre a remuneração de todo o período de férias (inclusive sobre os dias de férias convertidos em pecúnia) . Embargos conhecidos e não providos." (Processo: E-RR - 585800-56.2007.5.12.0026 Data de Julgamento: 16/02/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 02/03/2012 - destaquei)

Acrescente-se, ainda, a fundamentação deste último julgado, porque bastante elucidativa:

"A matéria em debate é daquelas que merecem uma clara definição do órgão de cúpula da Justiça do Trabalho, pois causa celeuma na rotina empresarial e resulta, em rigor, de uma aparente inconsistência na ordem trabalhista. É que o poder constituinte inovou, quanto à remuneração das férias, o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração (art. 7º, XVII). Em princípio, tal incremento evitaria que os empregados, desejosos inclusive de recursos financeiros indispensáveis ao custeio do lazer durante as férias, continuassem convertendo em pecúnia a terça parte de seus dias de repouso.

Se era esse o desígnio constitucional, decerto que se seguiria a derrogação dos dispositivos que consagravam a conversão de férias em pecúnia, ao suposto de que a regra dali por diante seria universal: todos os empregados teriam o acréscimo de 1/3, não mais se restringindo o direito àqueles que vendiam parte de seu descanso. Todavia, os dispositivos da CLT que regulam a conversão de até 1/3 das férias em abono pecuniário continuam em vigor e preveem, a propósito do empregado que exerce esse direito, a vantagem correspondente ao valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes (art. 143, in fine , da CLT) .

A literalidade do dispositivo conduz a uma primeira exegese de que o valor do abono pecuniário deve equivaler à remuneração de dez dias de férias, ou seja: o empregado com férias de 30 dias receberia a remuneração de trinta dias com acréscimo de 1/3 mais o abono correspondente a 10 dias (também) com acréscimo de 1/3 . O leading case do TRT da 12ª Região, a que faz remissão o acórdão regional transcrito pela 3ª Turma do TST, sinaliza nesse sentido:

‘A matéria é conhecida neste Colegiado e neste Regional (Processos RO-VES 03246-2006-026-12-00-4, com trânsito em julgado, e RO 05416-2007-001-12-00-0), que reconhecem a incorreção na sistemática de cálculo do terço constitucional pago pela recorrente aos trabalhadores que convertem parte de suas férias em pecúnia. Observando a documentação juntada pelos litigantes, constata-se haver grande confusão na análise feita pelos peritos contábeis nomeados pelos juízos de 1ª instância, o que tem levado a sentenças díspares, já que ora os peritos apontam a existência de diferenças e incorreção no sistema de cálculos da ré, ora o inverso. [...] As regras são estas: ao trabalhador que usufruir da faculdade de converter em pecúnia dez dias de suas férias deverão ser pagos os trinta dias de férias a que faz jus acrescidos do terço constitucional calculado sobre esses mesmos 30 dias; e por efetivamente laborar nesses dez dias receberá também a remuneração correspondente a esse período, que será calculada tomando por base a remuneração integral do mês de férias, ou seja, aquela relativa aos trinta dias acrescida do terço. A incorreção no procedimento da ré consiste em pagar os trinta dias de férias, acrescido do terço calculado apenas sobre os dias de efetivo gozo (20 dias) e, de forma destacada, pagar os dez dias do período convertido em pecúnia também acrescido do terço, o que torna inequívoca a constatação que essa sistemática gera prejuízo aos empregados e desrespeita a legislação e a jurisprudência consolidada do Egrégio TST. [...] A percepção do erro no sistema adotado pela ré fica evidente ao se constatar que o empregado optante pela conversão aufere o mesmo valor do terço constitucional do empregado que usufrui dos trinta dias de férias. (RO 04723-2007-034-12-00-4, julgado em 26 de fevereiro de 2008).’ (fl. 597v)

Diferentemente, decidiu a Colenda Turma que o abono pecuniário não deveria sofrer o reflexo do terço constitucional, que compõe a remuneração das férias, pois antes haveria de equivaler à remuneração do trabalho nos dez dias a que de fato corresponde .

Embora já tenha sido outra a minha compreensão sobre o tema, rendo-me, convergindo com a Turma, à evidência de que o art. 143 da CLT comporta interpretação - a um só tempo sistemática e histórica - na direção de não permitir que a vontade constitucional eleve, por via oblíqua, o valor do abono pecuniário, quando em verdade a intenção do legislador era evitar que o abono pecuniário fosse necessário para o empregado financiar o seu lazer em meio às férias.

Dir-se-ia, em contraponto e como outro argumento a ser enfrentado, que a elevação do valor do abono pecuniário concorreria para estimular o gozo das férias em sua integralidade, pois maior seria o ônus do empregador na hipótese de ocorrer a conversão da terça parte das férias em pecúnia. Mas mesmo essa premissa não haveria de vingar, dado que tal conversão é direito potestativo do empregado (art. 143, in limine , da CLT) e, portanto, não estaria o valor maior do abono na contingência de inibir qualquer conduta patronal.

Assim, há de prevalecer o entendimento sufragado pelo acórdão turmário, qual seja, o de que o abono pecuniário previsto no art. 143 da CLT deve equivaler à remuneração do trabalho nos dias a que ele corresponde, sem o acréscimo ou o reflexo de 1/3 que incide sobre a remuneração de todo o período de férias (inclusive sobre a remuneração dos dias de férias convertidos em pecúnia ).

Em face do exposto, nego provimento aos embargos." (destaquei)

Ao contrário do que constou no despacho agravado, a Súmula nº 328 do TST não é óbice ao processamento do recurso de revista, porque cuida apenas da remuneração das férias, e não do abono pecuniário.

Demonstrada, portanto, a violação dos artigos 7º, XVII, da Constituição Federal e 143 da CLT, dou provimento ao agravo, para, reconsiderando o despacho à fl. 75, analisar o agravo de instrumento da reclamada.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

FÉRIAS - CÁLCULO DO ABONO PECUNIÁRIO

Conforme já analisado, a decisão do Tribunal Regional foi proferida em violação dos artigos 7º, XVII, da Constituição Federal e 143 da CLT , o que autoriza o seguimento do recurso de revista, na forma do artigo 896, "c", da CLT.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

FÉRIAS - CÁLCULO DO ABONO PECUNIÁRIO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso de revista, com base nos fundamentos adotados por ocasião da análise do agravo de instrumento.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação dos artigos 7º, XVII, da Constituição Federal e 143 da CLT, dou-lhe provimento, para restabelecer a sentença, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Custas em reversão, pelos reclamantes, calculadas sobre o valor atribuído à causa.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo, para, reconsiderando o despacho à fl.75, analisar o agravo de instrumento da reclamada. Também por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Ainda à unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto ao tema " férias - cálculo do abono pecuniário", por violação dos artigos 7º, XVII, da Constituição Federal e 143 da CLT, e, no mérito dar-lhe provimento, para restabelecer a sentença, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Custas em reversão, pelos reclamantes, calculadas sobre o valor atribuído à causa.

Brasília, 06 de junho de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Pedro Paulo Manus

Ministro Relator