A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA /MTM/sm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA (DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 453 DO TST). CERCEAMENTO DE DEFESA (SÚMULA 297, I, DO TST). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT . Agravo de instrumento não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n . ° TST-AIRR-2042-21.2013.5.02.0055 , em que é Agravante GP - SERVIÇOS GERAIS LTDA. e são Agravados MARCIO JOSÉ DA SILVA SANTOS, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e CONTAX MOBITEL S.A .

O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Parte .

Inconformada, a Parte interpõe agravo de instrumento, sustentando que o recurso de revista reunia condições de admissibilidade .

Não foram apresentadas contrarrazões nem contraminuta.

Desnecessária a remessa ao Ministério Público do Trabalho, na forma do art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 – MÉRITO

O recurso de revista da Parte teve seu seguimento denegado pelo Tribunal Regional, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade.

Alegação(ões):

- violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 195, §2º.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 432 (4 arestos).

A recorrente pretende seja afastado o adicional de insalubridade. Sustenta ser obrigatória perícia para a apuração de periculosidade, nos termos do artigo 193, §2º, da CLT, independentemente dos demais elementos probatórios constantes nos autos.

Consta do v. Acórdão:

"(...) II- DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

2- O reclamante laborou para as rés como Bombeiro Civil de 18.09.2007 a 31.07.2013. A sentença deferiu-lhe o pagamento de adicional de periculosidade de 12.01.2009 - data da entrada em vigor da Lei nº 11.901/09, que dispõe sobre a profissão de Bombeiro Civil - até julho de 2010, ocasião em que a GP SERVIÇOS GERAIS passou a realizar o pagamento espontaneamente.

3- Insurgiu-se contra a decisão a recorrente alegando que era necessária perícia para apuração da periculosidade nas atividades do empregado.

4- Sem razão, pois o pagamento do adicional pela empresa dispensou a realização de vistoria técnica , conforme a jurisprudência consolidada na Súmula 453 do C. TST:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT.

O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas".

5- Tudo examinado, mantenho o adicional deferido na Origem (...)".

A r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 453 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação do artigo 195, § 2º, da CLT e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Gratificações / Gratificação de férias.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa.

Alegação(ões):

- violação do artigo 5º, inciso II e LIV; artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

A recorrente arguiu cerceamento de defesa, diante da impossibilidade de defender-se de forma legal, posto que seria impossível juntar aos autos o TRCT, na medida em que não houve rescisão contratual.

Consta do v. Acórdão:

"(...) III- DAS FÉRIAS

6- A sentença concedeu ao obreiro "férias vencidas + 1/3 referentes aos períodos aquisitivos 2011/2012 (em dobro) e 2012/2013 (simples), férias proporcionais + 1/3 referentes ao período 2013/2014" (fls. 411).

7- Disse a 1ª ré GP que o autor não faz jus às férias dos períodos aquisitivos 2012/2013 e 2013/2014 porque possui faltas injustificadas (27 no primeiro período e 32 no segundo) que retiraram o seu direito ao descanso anual. Indo ao encontro de sua tese anterior, alegou que o reclamante gozou férias e que satisfez esses valores corretamente. Por fim, afirmou que a dobra das férias é devida apenas quando ocorre o pagamento em atraso e não em caso de inadimplemento desse título.

8- Apesar de confuso e contraditório no particular, tendo em vista o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário (art. 515, § 1º, do Código de Processo Civil e Súmula 393 do C. TST), passo à análise deste tópico.

9- Compulsando os autos vejo que não há pedido de pagamento de férias vencidas, nem mesmo alegação de que não foram gozadas, apenas de "férias anuais, integral e/ou proporcional, devidamente acrescidas do seu terço constitucional" (fls. 16).

10- Em manifestação sobre a defesa (fls. 376/379) o reclamante não impugnou os controles de jornada trazidos, que registram o gozo de férias, nem os holerites que contêm o seu pagamento.

11- Assim, admitido em 18.09.2007 e findo o contrato em 31.07.2013, e como as férias de 2011/2012 foram gozadas de 16.05.2013 a 14.06.2013 (docs. 12, 62 e 63 da defesa), não faz jus o recorrido a férias integrais.

12- Mantenho apenas a condenação no pagamento daquelas proporcionais de setembro/12 a julho/2013, pois a ré não trouxe aos autos o TRCT do obreiro ou apresentou comprovante do seu pagamento.

13- Por fim, o demandante não faz jus às férias do interregno 2013/2014 porque sequer completou o período aquisitivo de 2012/2013. Reformo.

Não obstante as afrontas constitucionais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

A Parte, nas razões do agravo de instrumento, pretende o processamento do seu recurso de revista. Insiste que, nos termos do art. 195, § 2.º da CLT, apontado como violado, para a caracterização da periculosidade é necessária a realização de perícia. Aduz que houve cerceamento de defesa, tendo em vista que o TRCT não foi anexado aos autos por não haver rescisão contratual. Renova a divergência jurisprudencial e arguição de violação dos arts. 195, § 2.º da CLT e 5.º, II, LIV e LV, da Constituição Federal.

Em relação ao adicional de periculosidade , o Tribunal Regional consignou que, diante do pagamento do adicional pela empresa, é desnecessária a produção de prova pericial.

A decisão recorrida, no aspecto, está em perfeita consonância com a Súmula 453 do TST, segundo a qual o pagamento do adicional de insalubridade pela empresa torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas, dispensando a realização da prova pericial. Incide, pois, o óbice da Súmula 333 do TST e art. 896, § 7.º da CLT.

Em relação ao cerceamento de defesa - férias , o Tribunal Regional reformou parcialmente a sentença, mas manteve a condenação ao pagamento de férias proporcionais do período de setembro/12 a julho/2013 .

A análise da irresignação da reclamada em relação ao cerceamento de defesa carece do necessário prequestionamento, nos termos da Súmula 297, I, do TST. Com efeito, embora o Tribunal Regional tenha mantido a condenação da reclamada no período supra , diante da não apresentação de um documento que, segundo a recorrente, não poderia produzir, a matéria não foi analisada sob o prisma do cerceamento de defesa, não tendo a parte cuidado de opor os devidos embargos de declaração visando prequestionamento da matéria.

Nem se diga que a violação nasceu na decisão recorrida, uma vez que a sentença já havia condenado a reclamada ao pagamento das férias proporcionais do período, e, no entanto, não houve alegação de cerceamento de defesa em seu recurso ordinário.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 21 de Setembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora